Almeida Filho e Cesarino - Advogados Associados

O Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico, através de seu presidente, Prof. Dr. Túlio Lima Vianna, ingressou como amicus curiae em incidente de inconstitucionalide junto ao TJMG, no que tange ao art. 184 do Código Penal, ou seja, Violação de Direito de Autor.

A sustenção oral do IBDE foi realizada pelo Prof. Túlio. Contudo, com um voto a favor da tese defendida, o art. 184 foi considerado constitucional. Segundo Tulio Vianna, os embargos de declaração, a fim de prequestionar matéria e alçar ao STF, já foram protocolados. Em sua página na Internet, o Prof. Tulio disponibiliza todos os atos do incidente. Clique aqui.

A íntegra do voto:

Número do processo: 1.0145.04.173445-3/002(1)
Relator: SÉRGIO RESENDE
Relator do Acordão: SÉRGIO RESENDE
Data do Julgamento: 10/12/2008
Data da Publicação: 03/04/2009
Inteiro Teor:

EMENTA: INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE - RESERVA DE PLENÁRIO - ART. 184, §2º DO CÓDIGO PENAL - QUESTIONAMENTO DE NULIDADE DO CITADO DISPOSITIVO LEGAL - PROTEÇÃO DO PATRIMÔNIO E DE DIREITOS PESSOAIS DOS AUTORES E SEUS SUCESSORES - TIPO PENAL EM BRANCO - COMPLEMENTAÇÃO PELA LEGISLAÇÃO ORDINÁRIA PÁTRIA - INOCORRÊNCIA DE LESÃO AO PRINCÍPIO DA TAXATIVIDADE - REGRA QUE ATENDE AOS ANSEIOS POPULARES - IMPROCEDÊNCIA DA ARGUIÇÃO.

INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE CÍVEL N° 1.0145.04.173445-3/002 NA APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0145.04.173445-3/001 - COMARCA DE JUIZ DE FORA - REQUERENTE(S): QUINTA CÂMARA CRIMINAL - REQUERIDO(A)(S): CORTE SUPERIOR TRIBUNAL JUSTIÇA ESTADO MINAS GERAIS - RELATOR: EXMO. SR. DES. SÉRGIO RESENDE

ACÓRDÃO

Vistos etc., acorda a CORTE SUPERIOR do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, EM JULGAR IMPROCEDENTE O INCIDENTE, POR MAIORIA.

Belo Horizonte, 10 de dezembro de 2008.

DES. SÉRGIO RESENDE - Relator

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

Proferiu sustentação oral, pelo Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico - IBDE, na condição de amicus curiae, o Dr. Túlio Lima Vianna.

O SR. DES. SÉRGIO RESENDE:

VOTO

Cuida-se de incidente de inconstitucionalidade argüido pela 5ª Câmara Criminal deste Tribunal de Justiça, em sede de apelação, acerca do §2º do art. 184 do Código Penal.

Em observância à cláusula de reserva de plenário, foi determinada a remessa dos autos à Corte Superior, nos termos dos artigos 248-250 do Regimento Interno.

Como amicus curiae, ingressou no feito o Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico - IBDE, apresentando parecer pela procedência do incidente.

A d. Procuradoria de Justiça, em parecer de fls. 202-217, manifestou-se pela improcedência da argüição.

É o sucinto relatório.

O eminente Des. Alexandre Carvalho, ao levantar o presente incidente, destaca a inconstitucionalidade do parágrafo segundo do art. 184 do Código Penal, por entender que a citada norma viola o princípio constitucional da taxatividade, trazendo uma incriminação vaga e imprecisa, fundando-se em um bem jurídico indeterminado, o que é vedado no Direito Penal brasileiro.

Aduz, ainda, que o tipo penal em análise consiste em mera prisão por dívida, vez que o delito nada mais é, destacando posicionamento do Prof. Túlio Viana, do que a “coerção ao pagamento de dívidas civis e de intervenção econômica para a garantia de monopólios privados”.

E ressalta que a imposição de prisão neste caso, somente pelo descumprimento de uma obrigação civil, viola frontalmente a Constituição da República, bem como à Convenção Americana sobre Direitos Humanos.

Por fim, frisa que o tipo penal em comento surgiu em um período neoliberal em que o Poder Legislativo buscou solucionar conflitos de natureza socioeconômica e política através do Direito Penal, o que não se coaduna com os princípios da fragmentariedade e seletividade que norteiam este ramo jurídico.

Os argumentos expendidos pelo d. Desembargador foram corroborados pelo IBDE.

Em que pese a relevância e a respeitabilidade dos posicionamentos, crê-se inexistir inconstitucionalidade.

Inicialmente, antes de se proferir os fundamentos que sustentam a afirmativa acima expressada, essencial se faz explicitar a relevância da figura do amicus curiae, que, no presente caso, se revelou por meio do IBDE e IMEPI, que abrilhantaram juridicamente este processo e ampliaram a discussão suscitada.

O dispositivo questionado encontra-se tutelado no Código Penal, em seu Título III - Dos crimes contra a propriedade imaterial -, no Capítulo I - Dos crimes contra a propriedade intelectual -, e que dispõe:

Violação de direito autoral

Art. 184. Violar direitos de autor e os que lhe são conexos:

Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.

§ 1º Se a violação consistir em reprodução total ou parcial, com intuito de lucro direto ou indireto, por qualquer meio ou processo, de obra intelectual, interpretação, execução ou fonograma, sem autorização expressa do autor, do artista intérprete ou executante, do produtor, conforme o caso, ou de quem os represente:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

§ 2º Na mesma pena do § 1º incorre quem, com o intuito de lucro direto ou indireto, distribui, vende, expõe à venda, aluga, introduz no País, adquire, oculta, tem em depósito, original ou cópia de obra intelectual ou fonograma reproduzido com violação do direito de autor, do direito de artista intérprete ou executante ou do direito do produtor de fonograma, ou, ainda, aluga original ou cópia de obra intelectual ou fonograma, sem a expressa autorização dos titulares dos direitos ou de quem os represente.

Acerca da tutela prevista no art. 184, destaca Cezar Roberto Bitencourt:

O bem jurídico protegido é o direito autoral que, na verdade, constitui um complexo de direitos - morais ou patrimoniais - nascidos com a criação da obra. Em outros termos, o objeto jurídico da proteção penal é a propriedade intelectual. Os direitos autorais abrangem os direitos de autor e os direitos que lhe são conexos.

Direitos conexos aos do autor são os relativos à interpretação e à execução da obra por seu criador, considerando-se como tais a gravação, reprodução, transmissão, retransmissão, representação ou qualquer outra modalidade de comunicação ao público. O direito de arena também constitui um direito conexo ao do autor.

A locução “violar direitos do autor” adquiriu abrangência ampliada para significar violação de todo e qualquer direito autoral, inclusive aqueles denominados conexos. Os direitos de autor nascem com a criação e utilização econômica de obra (intelectual, artística, estética, científica literária, escultural ou cultural) e decorrem do próprio ato de criação; podem ser morais e patrimoniais. (in Tratado de Direito Penal: Parte Especial, volume 3, 3ª ed., São Paulo: Saraiva, 2006, p. 422-423)

Assim, pode-se concluir que o tipo penal em análise protege não só o patrimônio dos criadores de obra literária, artística ou científica, seus herdeiros e sucessores; a pessoa jurídica, concessionária ou sucessora dos direitos autorais; os artistas intérpretes e executantes, como também os seus direitos pessoais e morais, previstos no art. 5º, incisos XXVII e XXVIII da Constituição da República.

Tal afirmativa encontra amparo na sistematização do Código Penal, que tratou os delitos contra a propriedade intelectual em título diverso dos crimes patrimoniais (Título II).

Neste sentido, ressalta o Desembargador do Rio de Janeiro Álvaro Mayrink da Costa, em seu artigo “A tutela Penal dos Direitos Autorais”, publicado na Revista EMERJ, vol. 11, n.º 42, 2008:

A nosso aviso, inexiste uma verdadeira propriedade, sendo que a essência patrimonial se encontra na exploração econômica da obra. É que, sem dúvida, há um direito pessoal e um direito patrimonial. (p. 47)

Portanto, não se trata da proteção de bens meramente patrimoniais como exposto pelos defensores da nulidade, visando o tipo penal proteger o direito à criação, ao seu usufruto e transferência.

No que tange a argumentação acerca da vagueza dos termos adotados pelo Legislador, há uma explicação lógica e coerente para as expressões adotadas.

Como cediço e bem destacado pelos i. Procuradores, a proteção do direito autoral, no Brasil, é recente, não havendo uma definição específica e limitada para a expressão “direito autoral”. Entretanto, não se podia por uma indeterminação semântica, deixar sem proteção as criações humanas, fonte de sustento para alguns, sob pena de se ver feridos direitos individuais fundamentais dos artistas. Logo, em face da necessidade de proteção, criou-se uma norma penal, cuja complementação e interpretação dos termos, se daria (e se dá) por meio de outra lei. Assim, o tipo penal do art. 184 e seus parágrafos são normas penais em branco, necessitando da Lei 9.610/98 para complementá-lo.

Não se desconhece a crítica feita às normas penais em branco quando confrontadas com o princípio da taxatividade. Porém, acredita-se na necessidade dessas normas para que o Direito Penal acompanhe a rapidez e a evolução da sociedade, mantendo-se, pois, eficaz e protetivo aos anseios dos populares

No caso dos crimes contra a propriedade intelectual, Álvaro Mayrinc destaca que a introdução dos parágrafos do art. 184 visavam ao “fortalecimento do direito do autor de obra intelectual” (p.62).

Com o mesmo intuito, o Poder Executivo criou o Conselho Nacional de Combate à Pirataria e Delitos Contra a Propriedade Industrial - órgão vinculado ao Ministério da Justiça, cuja competência encontra-se prevista no Decreto n.º 5.244/04, tendo por finalidade elaborar as diretrizes para a formulação e proposição de plano nacional para o combate à pirataria, à sonegação fiscal dela decorrente e aos delitos contra a propriedade intelectual.

Portanto, há uma necessidade clara em se proteger os direitos autorais, uma vez que o número de pessoas que burlam a proteção legal dos autores tem crescido vertiginosamente, deixando indefesos aqueles que sobrevivem de sua criação artística.

Neste sentido, vale transcrever o parecer dos d. Procuradores:

Ademais, vale ressaltar que a lei penal em branco é de imensa importância na atualidade, visto que o Legislador não teria condições técnicas de elaborar regulamentações jurídicas sobre todas as matérias do Direito Penal, tendo em vista o fato de que, hodiernamente, vivencia-se uma intensa inflação legislativa.

Da análise dos dispositivos da Lei n.º 9.610/98, nota-se que esta, complementando o §2º do art. 184 do Código Penal, definiu os direitos do autor e os que lhe são conexos, ainda que de forma genérica devido ao extenso campo de abrangência da referida expressão.

Cumpre observar que a Lei nº 9.610/98 é da mesma espécie normativa que o Código Penal, ou seja, lei ordinária, sendo que para promulgação ambas, passaram pelo complicado processo legislativo ordinário.

Corroborando tal visão, evidenciou Mayrinc:

As leis penais em branco, próprias ou impróprias, geram dificuldades hermenêuticas, pois os reenvios obrigam efetuar uma reconstrução preliminar dos conteúdos que são objeto de interpretação, risco que se acentua quando remete a normas extrapenais. A doutrina questiona sobre problemas de inconstitucionalidade; porém, cabe indagar se poderíamos prescindir por completo diante da variedade de situações das quais depende a lesão do bem jurídico protegido por um tipo penal em branco. A nosso sentir há bens jurídicos cuja integridade depende de circunstâncias conjunturais, de variações inevitáveis. A tendência atual é direcionada à exigência de que a ação e o resultado se encontrem especificados em lei formal e que seus complementos se realizem de conformidade com os princípios informadores do Direito Penal (usual principles of penal law), conciliando as exigências político-criminais com as necessidades práticas. (p.65)

Logo, pensa-se ser necessário proteger os direitos autorais, levando-se em conta a sociedade brasileira que tende a não respeitar tais direitos, buscando meios de fraudá-los.

Diante desse quadro de violações, que já se prolonga no tempo e se acentua em face das inovações tecnológicas, torna-se necessária a intervenção do Direito Penal não só para resguardar direitos individuais, como também como forma de conscientizar toda a população, entendendo-se, portanto, constitucional o §2º do art. 184 do Código Penal.

Pelo exposto, nega-se provimento ao incidente de inconstitucionalidade argüido pela 5ª Câmara Criminal deste Tribunal, entendo-se pela constitucionalidade do preceito questionado.

O SR. DES. RONEY OLIVEIRA:

Sr. Presidente.

Apesar da excelência da sustentação oral e do notório saber jurídico do Des. Alexandre Victor de Carvalho, que levantou o presente incidente, não tenho como divergir do voto de V. Ex.ª, como Relator e, assim, também, julgo improcedente a arguição.

O SR. DES. REYNALDO XIMENES CARNEIRO:

Sr. Presidente.

Também tenho entendimento na mesma linha de V. Ex.ª, por isso, o acompanho.

O SR. DES. CÉLIO CÉSAR PADUANI:

Com o Relator.

O SR. DES. JARBAS LADEIRA:

Sr. Presidente.

Como V.Ex.ª, entendo que o fato típico descrito no art. 184, § 2º, do Código Penal, não incide em hipótese de prisão por dívida, com ela nada tendo a ver, e, também, que não se trata de norma em branco, porque ali se prevê, como fato típico, obter lucro com a violação de direito autoral.

Assim, estou com V.Ex.ª de pleno acordo, no sentido de julgar improcedente.

O SR. DES. BRANDÃO TEIXEIRA:

Sr. Presidente.

Data venia do brilho e da inteligência do ilustre Desembargador suscitante, coloco-me de acordo com o voto de V. Ex.ª, por entender, primeiro, que não há, realmente, a figura da prisão por dívida, tendo como segunda razão, como se deflui da sustentação oral, que não será porque os meios de infração a um certo direito, ou a uma certa forma de propriedade foram facilitados pela técnica que se deverá excluir a proteção legislativa.

Por isso, também, rejeito o incidente.

O SR. DES. ALVIM SOARES:

Com o Relator.

O SR. DES. ANTÔNIO CARLOS CRUVINEL

Com o Relator.

O SR. DES. FERNANDO BRÁULIO:

Com o Relator.

O SR. DES. EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS:

Com o Relator.

O SR. DES. WANDER MAROTTA:

Com o Relator.

O SR. DES. AUDEBERT DELAGE:

Com o Relator.

O SR. DES. DUARTE DE PAULA:

Com o Relator.

O SR. DES. ALVIMAR DE ÁVILA:

Com o Relator.

O SR. DES. ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO:

Sr. Presidente.

Fui eu quem levantou a questão da inconstitucionalidade, e o Des. Hélcio Valentim, que me acompanhou, à época, no entendimento, na 5ª Câmara Criminal foi quem suscitou, segundo o Regimento, o incidente.

Peço-lhe vênia e a todos que com V. Ex.ª se posicionaram, à consideração de que existe, em relação a esse dispositivo, ofensa, primeiro, ao princípio da taxatividade. Penso que não há norma penal em branco, porque, como bem disse o ilustrado Dr. Túlio Vianna, a norma penal em branco é aquela em que o preceito primário exige só um complemento, não podendo tal preceito ser constituído por um verbo genérico, núcleo do tipo, uma locução, que não tem nenhuma precisão, que é, totalmente, porosa e que tem uma vaguitude imensa.

Assim, considero que há uma primeira inconstitucionalidade, com a ofensa do art. 5º, XXXIX da Constituição Federal, que enuncia o princípio da legalidade, no qual está embutido o princípio da taxatividade, como seu subprincípio.

O outro argumento, muito bem exposto pelo ilustrado Dr. Túlio Vianna, é que, com efeito, a propriedade imaterial é ofendida e atacada quando se realiza uma fabricação pirata e, no caso em tela, como bem exposto, trata-se de venda de produto reproduzido total ou parcialmente, sem que exista fraude em relação àquele que compra o produto conhecendo essa circunstância.

O Direito Penal necessita do princípio da lesividade, da ofensividade para que o tipo penal incriminador possa estar presente. O princípio da lesividade (nullum crimen sine jure) encontra-se no art. 13, que diz que o crime somente pode ser imputado a quem lhe deu causa, o que decorre, também, do art. 5º, XXXIX, da própria Constituição. A propriedade imaterial não é lesionada por essa conduta, em especial, de venda desse produto reproduzido total ou parcialmente, não havendo que se falar em bem jurídico atingido a ser protegido, nesse caso, pelo Direito Penal.

O crime não é patrimonial e, também, não há que se falar em lesão ao patrimônio, e não vejo como subsistir esta norma incriminadora, quando ela ofende dois dos princípios mais importantes do Direito Penal, que são o da taxatividade e o da lesividade.

Os princípios, segundo Jorge Marmelstein Lima, expressam uma diretriz sem descrever uma situação jurídica, nem se reportam a um fato particular, exigindo, porém, a realização de algo, da melhor maneira possível, observadas as possibilidades fáticas e jurídicas, chamada reserva do possível, possuindo maior grau de abstração e, portanto, irradiam-se por diferentes partes do sistema, informando a compreensão das regras, dando unidade e harmonia ao sistema normativo.

Os dois princípios que entendo afetados por esta norma têm base constitucional e são fundamentais em relação aos cidadãos, são princípios que impedem o abuso do poder punitivo pelo Estado, que garantem que os cidadãos não sejam pelo ente público atingido de modo seletivo e que este não se valha desse processo de seleção como mais um achatamento da pirâmide social que temos em nosso País.

Com estas considerações e com as que constam do voto que trago escrito, e cuja leitura passo a fazer, julgo procedente.

Há muito já não se espera da função jurisdicional a mera repetição legal (o juiz “boca da lei” do Estado Liberal). Uma revista ao papel do julgador é necessidade que, de tão estudada, já pode ser considerada velha. Sustentar que “a lei está em vigor e deve ser aplicada” é fechar os olhos para a existência de um Estado Constitucional e tudo o que isso significa. Vigência da lei não é validade da lei. Validade é extraída da conformidade com o modelo constitucional.

Não vejo como prosperar pleitos condenatórios pelo delito do art. 184, § 2º, do CP. Promovo, nesta oportunidade, uma interpretação do tipo penal conforme a Constituição o que me leva a afastar sua aplicação.

Declaro, mais uma vez, que comungo com as conclusões do jovem Professor Mineiro Túlio Lima Vianna - autoridade reconhecida nacionalmente em Direito Penal Informático - muito bem expostas no artigo denominado “A Ideologia da Propriedade Intelectual: a inconstitucionalidade da tutela penal dos direitos patrimoniais de autor.”.

Em síntese, no estudo citado diz Túlio Vianna que,

“O monopólio do direito de reprodução das obras intelectuais (copyright) surgiu há séculos como instrumento de censura política em uma simbiose dos monarcas com os detentores dos meios de produção. Com o advento do sistema capitalista, este monopólio passou a ser sustentado até os dias de hoje, sob a ideologia da ‘propriedade intelectual’, em benefício dos detentores dos meios de produção, e acabou por constituir verdadeira censura econômica.

O alto valor de livros, CDs, DVDs e de programas de computador é sustentado por uma escassez de obras intelectuais criadas artificialmente por um monopólio do direito de cópia concedido pelo Estado aos detentores dos meios de produção. Esta escassez artificial, longe de tutelar os direitos do autor da obra intelectual, beneficia principalmente a ‘indústria cultural’, em detrimento da classe hipossuficiente da população, que é obrigada a escolher entre o consumo de bens de subsistência e de bens culturais e acaba optando impreterivelmente por aqueles. Desta forma, aumenta-se o fosso cultural existente entre países desenvolvidos e subdesenvolvidos e, internamente, entre os membros de uma elite econômica e cultural e a massa da população fadada ao trabalho braçal, à miséria e à ignorância.

Sob a secular ideologia da ‘propriedade intelectual’, a ‘indústria cultural’ procura desesperadamente justificar a necessidade de uma tutela penal da conduta de ‘violar direitos de autor’. Uma detida análise do bem jurídico tutelado demonstra, no entanto, a nítida dicotomia entre a justificada tutela penal dos direitos personalíssimos do autor e a inconstitucional criminalização do descumprimento de obrigações civis originadas dos direitos patrimoniais de autor.

Necessário se faz uma imediata releitura dos artigos 184 do CP e 12 da Lei 9609/98 pelos Tribunais para que se declare inconstitucional a tutela penal dos direitos patrimoniais de autor, seja pela inobservância do princípio constitucional da taxatividade, seja pela inobservância da vedação constitucional à prisão por dívidas. Entender de forma diversa é consagrar a instrumentalização do Direito Penal como meio de coerção ao pagamento de dívidas civis e de intervenção econômica para a garantia de monopólios privados.” (VIANNA, Túlio Lima. A ideologia da propriedade intelectual. Revista dos Tribunais, São Paulo, a.95, n 844, p. 443-456, fevereiro de 2006).

A Constituição da República de 1988, ao declarar o Brasil um Estado Democrático de Direito, adotou no art. 5º, inc. XXXIX, o conhecido princípio da Legalidade que tem, como uma de suas funções, proibir incriminações vagas e indeterminadas (nullum crimen nulla poena sine lege certa).

Nas palavras de Paulo Queiroz, “o princípio da reserva legal implica a máxima determinação e taxatividade dos tipos penais, impondo-se ao Poder Legislativo, na elaboração das leis, que redija tipos penais com a máxima precisão de seus elementos, bem como ao Judiciário que as interprete restritivamente, de modo a preservar a efetividade do princípio.”. (QUEIROZ, Paulo de Souza. Direito Penal - Introdução crítica. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 23-24).

A meu sentir, um desses exemplos de conceitos vagos e imprecisos é o encontrado no §2º do art.184 quando diz “violação do direito de autor”. O que isso significa?

A respeito, novamente Túlio Vianna:

“O delito de ‘violação de direitos de autor’ é um tipo penal vago, fundamentado em um bem jurídico indeterminado. É uma verdadeira afronta ao princípio constitucional da taxatividade, pois reúne sob o rótulo de ‘propriedade intelectual’ uma gama de interesses tão diversos quanto: o direito de atribuição de autoria, o direito de assegurar a integridade da obra (ou de modifica-la), o direito de conservar a obra inédita, entre outros direitos morais, e os direitos de edição, reprodução (copyright) e outros patrimoniais.” (Op. Cit.)

Outrossim, a tutela da propriedade material como uma das parcelas do complexo delito de violação de direito autoral consiste em mera prisão por dívida, violadora não só da Constituição da República no seu art. 5º, LXVII, como da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, no seu art. 7º. Razão pela qual insiste veementemente o estudioso Professor:

“Deixar de receber uma renda ou salário, ainda que se trate de descumprimento de obrigação civil, jamais pode ser equiparado a uma lesão patrimonial semelhante ao crime de furto. No delito de furto há um decréscimo patrimonial, na violação de direitos autorais, o autor deixa de ter um acréscimo em seu patrimônio. No furto, há ofensa a um direito real; na violação de direitos autorais, a um direito obrigacional. Naquele temos uma vítima; neste, um credor.” (Idem, op. Cit.).

Como já declarei em outra oportunidade, é preciso que o Judiciário Brasileiro esteja atento e contenha a sanha desatinada das políticas neoliberais, em que o Estado delega ao mercado a regulação social e este, mostrando a sua face mais obscura, se socorre do direito penal para legitimar a nova realidade.

Isto é, as ações políticas criminais neoliberais, em nome do eficientismo, têm transformado em delitos ações/omissões lícitas, ocupando-se de controlar socialmente condutas que poderiam ser disciplinadas por outras políticas sociais, de preferência inclusivas (não-exclusivas) e integradoras (não-segregacionistas).

É bom lembrar que foi exatamente sob a inspiração dessas idéias que se operou a mudança na redação do art. 184 do CP, demonstrando que o legislativo brasileiro continua tratando os conflitos de natureza socioeconômica e política como condutas delituosas.

E, “Ao se despolitizar a questão, encobre-se com um véu de mistificação a realidade sobre o modelo de desenvolvimento concentrador de riqueza, excludente e dependente de interesses alheios às necessidades do conjunto do povo brasileiro.” (DORNELLES, João Ricardo Wanderley. Conflito e Segurança. Entre Pombos e Falcões. Lumen Iuris, 2003, p. 65).

Reforçando a inadmissibilidade da violação à taxatividade, cito Nilo Batista:

“A função de garantia individual exercida pelo princípio da legalidade estaria seriamente comprometida se as normas que definem os crimes não dispusessem de clareza denotativa na significação de seus elementos, inteligíveis por todos os cidadãos. Formular tipos penais “genéricos ou vazios”, valendo-se de “cláusulas gerais” ou “conceitos indeterminados” ou “ambíguos” equivale teoricamente a nada formular, mas é prática e, politicamente, muito mais nefasto e perigoso.” (BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao Direito Penal Brasileiro. 4ª ed. Rio de Janeiro: Revan, 2001. p.78)

Por todo o exposto, entendo pela inconstitucionalidade do art. 184, §2º, CP.

É como voto.

O SR. DES. CLÁUDIO COSTA:

Com o Relator.

O SR. DES. NILSON REIS:

Com o Relator.

O SR. DES. NEPOMUCENO SILVA:

Sr. Presidente.

A intervenção do Professor Túlio Vianna aprimora a prestação jurisdicional.

Dispõe o § 2º do art. 184, do Código Penal, que é uma extensão à pretensão punitiva prevista no § 1º do mesmo dispositivo, que incorre na mesma pena do § 1º quem, com intuito de lucro direto ou indireto, distribui, vende, expõe à venda, aluga, introduz no País etc, vale dizer, seria próprio do Legislativo, de onde vem esta norma, declará-la inconstitucional, que, parece-me, é de uma compleição bem maior do que o que estamos a julgar aqui, dilargando seus horizontes, para abranger a prática usuária nas esquinas, como podemos constantemente ver, estando a matéria a reclamar um exame de complexidade e latitude maior do que essa presente.

Rogando vênia ao eminente Professor Alexandre Victor de Carvalho, acompanho V.Ex.ª, Sr. Presidente, para denegar o incidente.

O SR. DES. BELIZÁRIO DE LACERDA:

Sr. Presidente.

Em princípio, quero, respeitosamente, pedir vênia aos doutos entendimentos em contrário e, em socorro à modesta ilação que do tema posso retirar, trago os seguintes articulados de fundamentos.

Primeiro, a constitucionalidade se presume.

Segundo, a lesividade nem sempre é característica essencial ao crime, porque temos, sabidamente, o crime de mera conduta.

Terceiro, é muito difícil imaginar que o Direito Penal, onde o princípio da tipicidade e da legalidade rígida mais ênfase tem entre todos os ramos do Direito, inclusive, sobre o próprio Direito Tributário, possa conter disposição inconstitucional, que já atravessa mais de meio século, sem que ninguém tenha dado cuidado a essa anomalia.

Julgo improcedente a arguição com fulcro nesses despretensiosos articulados.

É como voto.

O SR. DES. EDGARD PENNA AMORIM:

Sr. Presidente.

Anoto que prestei a merecida atenção à sustentação oral, feita pelo ilustre Advogado do Instituto, na condição de amicus curiae.

Preliminarmente, devo, também, registrar, embora não o faça à guisa de suscitar a questão preliminar, que deveria, se o caso, ser feita antes do início do julgamento, que, verificando a matéria, nesta oportunidade, constato que, a rigor, a Turma Julgadora da egrégia Câmara Criminal ao afetar a questão a esta Corte, por meio do presente incidente, o fez, não-obstante, expressamente, o voto condutor, no julgamento daquela apelação criminal, da lavra do eminente Des. Alexandre Victor de Carvalho, S.Exª. estivesse a promover uma interpretação do tipo penal conforme a Constituição.

Esta é, a meu ver, uma hipótese em que não caberia o incidente, porque a interpretação conforme consiste, em que o julgador, na consideração dos vários sentidos que uma norma, supostamente, mal redigida enseja, opta por aquele que dá a essa norma conformidade com o texto constitucional a que ela está naturalmente submetida.

Portanto, trata-se de um juízo afirmativo de constitucionalidade e não de um juízo negativo, caso em que, aí, sim, se justificaria, em respeito ao princípio da reserva do plenário, a suscitação do respectivo incidente. Ocorre que também do acórdão que afetou esta Corte, a matéria constitucional explicita adesão a esta interpretação que se deu, embora seja de se presumir que o eminente Vogal, Des. Hélcio Valetim, que, após pedido de vista, suscitou o incidente que restou acolhido por toda a Turma Julgadora, Sua Excelência, ao menos implicitamente, tenha também acolhido a tese da desconformidade do §2º do art. 184, do Código Penal com a Constituição Federal.

Feitos esses registros que se tornam necessários apenas para que eu ressalve a minha posição quanto ao cabimento do incidente, no caso, peço vênia aos eminentes Desembargadores que integram a Turma Julgadora, para desacolhê-lo, nos termos do voto proferido por V. Exª, sem prejuízo de que, oportuna e eventualmente, possa aprofundar o exame da matéria aqui versada.

O SR. DES. MOREIRA DINIZ:

Sr. Presidente.

Não fosse o que foi dito na sustentação oral, iria limitar-me a concordar com o Relator, mas não posso anuir com a afirmação que aqui se cuida de situação que envolve prisão por dívida. Se assim fosse, fico a pensar se o fato de o cidadão não comprar um CD, um DVD ou um livro no local apropriado, deixando de pagar por isso ao autor da obra, se não seria, de certa forma, o mesmo que um cidadão chegar no supermercado, pegar uma lata de doce na prateleira e sair sem pagar. A partir do momento que ele saiu sem pagar pela lata de doce, ele passou a ser devedor, então, ele não poderia ser preso por furto, porque isso é prisão por dívida. A situação aqui é a mesma.

Fico também a pensar como seria a vida do autor, do intelectual, do criador, se ninguém comprasse a sua obra, preferisse copiar de quem já a tivesse comprado. Esse cidadão iria morrer de fome e seus familiares também.

Isso não me parece algo normal.

Não vi nenhuma violação a preceito constitucional e não sei como uma norma que se refere à violação de direito de propriedade seja uma norma penal em branco. Direito de propriedade é bem conceituado na legislação brasileira há muito tempo, há mais de meio século, todos sabem o que é. O §2º do art. 184 do Código Penal é claríssimo ao estabelecer em que constitui essa violação. O que nós devíamos fazer, e me perdoem os que defendem essa tese, não vai crítica, vai sugestão, em lugar de defender a inconstitucionalidade desse dispositivo, seria incentivarmos as entidades, inclusive, o próprio Instituto Brasileiro de Direitos Eletrônicos, a promover campanhas, para que as gravadoras, as editoras dessas obras as coloquem à venda por preços mais baratos, mais módicos, porque o preço abusivo é que tem levado à pirataria. É um absurdo cobrar R$35,00 ou R$40,00 por um CD de música, isso incentiva o cidadão a pagar R$3,00, R$4,00 ou R$5,00 no camelô da esquina. É crime, mas o cidadão se vê incentivado a isso. Da mesma forma, o criador da pirataria se vê mais incentivado porque tem quem compre.

A colocação do dispositivo no capítulo da propriedade imaterial é que gera essa confusão, porque uma obra desse tipo é propriedade imaterial no momento da sua criação, enquanto está sendo criada, concebida, no instante em que ela é colocada no livro, no disco, numa trilha de filme, passa a ser propriedade material, porque está disponibilizada, é objeto de comércio e quem não paga ao autor, apropria-se desse bem e se o vende, na minha humilde opinião, está cometendo um crime de furto ou apropriação indébita, pois está tomando posse da obra do autor sem sua autorização, sem pagar nada a ele e vendendo-a para outra pessoa. Quer dizer, vende e tem lucro, ganha dinheiro com esta venda enquanto o criador é condenado a passar fome.

Não é norma penal em branco, é uma norma muito clara, definida, conceitua, sem dúvida, o que constitui crime e é uma pena que, no Brasil, ainda haja instituições que defendam a inconstitucionalidade desse dispositivo, quando se sabe que, no conceito da comunidade mundial, nós estamos pessimamente avaliados em se tratando de combate à pirataria, embora, nos últimos 3 ou 4 anos tenhamos evoluído, o Brasil tem recebido e merecido elogios por isso e não vai ser, agora, que vamos dar um passo para trás nesse sentido, combatendo uma Lei que já deveria estar sendo aplicada e já deveria ter vindo com mais clareza há muito mais tempo.

Espero que um dia o Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico não tenha violada uma de suas obras e, posteriormente, comercializada sob forma de pirataria. A situação vai ser a mesma.

Acompanho o Relator.

O SR. DES. PAULO CÉZAR DIAS:

Sr. Presidente.

Creio que não podemos, jamais, confundir a figura do furto com a figura atinente ao art. 184, que também está prevista no Código Penal.

A matéria está bem definida dentro da Lei Penal e, pedindo vênia aos que entendem em contrário, principalmente, o Des. Alexandre Victor de Carvalho, acompanho V. Ex.ª

A SR.ª DES.ª VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE:

Acompanho o eminente Relator na integralidade de seu voto.

O SR DES. DÁRCIO LOPARDI MENDES:

Sr. Presidente.

Data venia da douta divergência, acompanho o eminente Relator.

SÚMULA : POR MAIORIA, JULGARAM IMPROCEDENTE.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS

INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE CÍVEL Nº 1.0145.04.173445-3/002

Enviar por e-mail  | Hits para esta publicação: 153

Link desta publicação | RSS dos Comentários